來(lái)源：復(fù)恩法律 作者： 陸璇
2018年8月3日晚間，民政部發(fā)布通知就《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《社會(huì)組織條例草案》）向社會(huì)各界征求意見。意見反饋截止時(shí)間為2018年9月1日。
在登記管理方面，社會(huì)組織領(lǐng)域原來(lái)執(zhí)行的是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》這三大條例。與原有的這三大條例相比，《社會(huì)組織登記條例草案》有很多新的規(guī)定。新規(guī)定的來(lái)源除了2016年3月全國(guó)人大通過(guò)的《中華人民共和國(guó)慈善法》（以下簡(jiǎn)稱《慈善法》）之外，最主要的依據(jù)是2016年5月中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于改革社會(huì)組織管理制度促進(jìn)社會(huì)組織健康有序發(fā)展的意見》（以下簡(jiǎn)稱《兩辦意見》）。條例草案內(nèi)容體現(xiàn)了對(duì)兩辦意見及其他政策文件的貫徹。
2016年5月，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》（修訂征求意見稿）對(duì)社會(huì)發(fā)布，此后，該條例一直在修訂并向各方面征求意見。2018年3月，《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例》正式進(jìn)入國(guó)務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃，并由民政部負(fù)責(zé)起草，標(biāo)志著三大條例并行的時(shí)代結(jié)束，一部統(tǒng)一的社會(huì)組織條例即將誕生.
關(guān)于社會(huì)組織條例草案對(duì)基金會(huì)的規(guī)定，筆者試著指出如下十八個(gè)方面比較重要的變化：
1 基金會(huì)的定義發(fā)生了變化
《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“本條例所稱基金會(huì)，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營(yíng)利性法人。”
按照基金會(huì)管理?xiàng)l例制訂時(shí)適用的上位法《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》“（一）救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；（二）教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（三）環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；（四）促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。”
《社會(huì)組織條例草案》第二條規(guī)定：“基金會(huì)，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以提供扶貧、濟(jì)困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災(zāi)、助醫(yī)、助學(xué)、優(yōu)撫服務(wù)，促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)發(fā)展，防治污染等公害和保護(hù)、改善生態(tài)環(huán)境，推動(dòng)社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)等公益慈善事業(yè)為目的，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利法人。”
從上面兩個(gè)定義的比較，可以看出，雖然已列舉的公益慈善事業(yè)的具體內(nèi)容與《基金會(huì)管理?xiàng)l例》沒有減少，但是，《社會(huì)組織條例草案》中提到的“公益慈善事業(yè)”從語(yǔ)意上看比“促進(jìn)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)”范圍要狹窄，對(duì)未來(lái)基金會(huì)可以從事的業(yè)務(wù)范圍的影響有待進(jìn)一步觀察。
2 貫徹慈善法，不再區(qū)分公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)
依據(jù)《中華人共和國(guó)慈善法》的規(guī)定，公開募捐資格已經(jīng)是一種行政許可。慈善組織屬性的基金會(huì)滿足法定條件，都可以申請(qǐng)《公開募捐資格證書》，所以，也就沒有區(qū)分的必要了。這是《慈善法》的一大進(jìn)步，《社會(huì)組織條例草案》給予了落實(shí)。
3 實(shí)施境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法，不再規(guī)定境外基金會(huì)代表機(jī)構(gòu)登記事宜
境外基金會(huì)屬于境外非政府組織的一種，依據(jù)2017年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》，公安部門是登記管理機(jī)關(guān)。所以，對(duì)境外社會(huì)組織的管理，不再納入社會(huì)組織條例的范圍。目前，原民政部登記的近30家境外基金會(huì)代表機(jī)構(gòu)均已在公安部門登記為境外非政府組織代表機(jī)構(gòu)。
4 基金會(huì)的直接登記政策在行政法規(guī)層面上予以落實(shí)
《社會(huì)組織條例草案》第十條規(guī)定，設(shè)立提供扶貧、濟(jì)困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災(zāi)、助醫(yī)、助學(xué)服務(wù)的公益慈善類社會(huì)組織，依照本條例的規(guī)定直接登記。設(shè)立前款規(guī)定以外的社會(huì)組織，以及依照法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定須有業(yè)務(wù)主管單位的行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。
據(jù)此，只要設(shè)立的是扶貧、濟(jì)困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災(zāi)、助醫(yī)、助學(xué)這九類服務(wù)的公益慈善類的基金會(huì)，就可以依據(jù)條例的規(guī)定直接登記，無(wú)需業(yè)務(wù)主管單位審查同意。這與2016年《兩辦意見》的規(guī)定是一致的。
雖然直接登記政策從2011年下半年開始試點(diǎn)實(shí)施至今，這是第一次明確地在行政法規(guī)層面規(guī)定公益慈善類基金會(huì)可以直接登記。這無(wú)疑是對(duì)多年以來(lái)社會(huì)組織登記制度改革成果的一種鞏固與肯定。
5 基金會(huì)的最低注冊(cè)資金提高到800萬(wàn)元人民幣
《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第八條原規(guī)定：“全國(guó)性公募基金會(huì)的原始基金不低于800萬(wàn)元人民幣，地方性公募基金會(huì)的原始基金不低于400萬(wàn)元人民幣，非公募基金會(huì)的原始基金不低于200萬(wàn)元人民幣。”
《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》第二十三條第二、三款規(guī)定“設(shè)立基金會(huì)，注冊(cè)資金不得低于800萬(wàn)元人民幣，且為到賬貨幣資金。在國(guó)務(wù)院的登記管理機(jī)關(guān)登記的基金會(huì)，應(yīng)當(dāng)以資助慈善組織和其他組織開展公益慈善活動(dòng)為主要業(yè)務(wù)范圍，且發(fā)起人在有關(guān)領(lǐng)域具有全國(guó)范圍的廣泛認(rèn)知度和影響力，注冊(cè)資金不得低于6000萬(wàn)元人民幣。”
所以，根據(jù)新條例草案，基金會(huì)的最低注冊(cè)資金從原先的地方性公募基金會(huì)的200萬(wàn)元人民幣一下子提高到人民幣800萬(wàn)元。國(guó)家級(jí)的基金會(huì)更是大幅度地從800萬(wàn)元提高到了6000萬(wàn)人民幣。
6 強(qiáng)化了基金會(huì)發(fā)起人的責(zé)任
《兩辦意見》曾規(guī)定：“強(qiáng)化社會(huì)組織發(fā)起人責(zé)任。國(guó)務(wù)院法制辦會(huì)同民政部推動(dòng)將社會(huì)組織發(fā)起人的資格、人數(shù)、行為、責(zé)任等事項(xiàng)納入有關(guān)行政法規(guī)予以規(guī)范。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)組織登記材料的合法性、真實(shí)性、準(zhǔn)確性、有效性、完整性負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)組織登記之前的活動(dòng)負(fù)責(zé)，主要發(fā)起人應(yīng)當(dāng)擔(dān)任首屆負(fù)責(zé)人。建立發(fā)起人不良行為記錄檔案。發(fā)起人不得以擬成立社會(huì)組織名義開展與發(fā)起無(wú)關(guān)的活動(dòng)，禁止向非特定對(duì)象發(fā)布籌備和籌款信息。黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)起成立社會(huì)組織。經(jīng)批準(zhǔn)擔(dān)任發(fā)起人但不履行責(zé)任的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要嚴(yán)肅問責(zé)。”
所以，《社會(huì)組織條例草案》就進(jìn)一步強(qiáng)化了發(fā)起人責(zé)任，草案第十二條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社會(huì)組織，由發(fā)起人向登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)組織申請(qǐng)材料的合法性、真實(shí)性、有效性、完整性負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)組織登記之前的籌備活動(dòng)負(fù)責(zé)。發(fā)起人不得以擬設(shè)立社會(huì)組織名義開展與發(fā)起無(wú)關(guān)的活動(dòng)，不得向非特定對(duì)象發(fā)布籌備和籌款信息。主要發(fā)起人應(yīng)當(dāng)擔(dān)任本社會(huì)組織第一屆理事會(huì)負(fù)責(zé)人。”據(jù)此，主要發(fā)起人需要擔(dān)任基金會(huì)的理事長(zhǎng)或副理事長(zhǎng)。
7 基金會(huì)的副理事長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)也可以做法定代表人
《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》第四十八條第一款規(guī)定“基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的法定代表人由章程規(guī)定的負(fù)責(zé)人擔(dān)任，且應(yīng)為內(nèi)地居民。”第八十一條規(guī)定：“本條例所稱社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人，包括基金會(huì)的理事長(zhǎng)、副理事長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)。”根據(jù)新的條例草案，基金會(huì)的法定代表人不再只是理事長(zhǎng)，副理事長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)都可以擔(dān)任法定代表人。
8 基金會(huì)的登記證書上將記載理事名字，并且基金會(huì)全部都將登記為慈善組織
《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》第二十七條規(guī)定“準(zhǔn)予登記的基金會(huì)，由登記管理機(jī)關(guān)發(fā)給《基金會(huì)法人登記證書》，并在登記證書上依法標(biāo)注慈善組織、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼。登記事項(xiàng)包括：（一）名稱；（二）住所；（三）宗旨和業(yè)務(wù)范圍；（四）法定代表人、負(fù)責(zé)人和理事；（五）注冊(cè)資金?；饡?huì)登記前須經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意的，登記事項(xiàng)還應(yīng)當(dāng)包括業(yè)務(wù)主管單位。”據(jù)此，條例通過(guò)后，所有的新成立的基金會(huì)都直接被標(biāo)注成慈善組織，并且在登記證書上會(huì)增加宗旨、負(fù)責(zé)人、理事人名等記載。
這里，對(duì)于存量的基金會(huì)如何全部調(diào)整為標(biāo)注慈善組織的基金會(huì)，可能有待民政部門的執(zhí)行辦法了。
9 加強(qiáng)基金會(huì)黨的建設(shè)
與公司法一樣?！渡鐣?huì)組織條例草案》第七條中規(guī)定了“在社會(huì)組織中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程及有關(guān)規(guī)定，建立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織并開展活動(dòng)。社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)為中國(guó)共產(chǎn)黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”
此外，還有如下細(xì)化規(guī)定：
第一， 發(fā)起人在基金會(huì)申請(qǐng)材料中要有“建立中國(guó)共產(chǎn)黨組織的工作方案”。
第二， 在基金會(huì)章程中應(yīng)當(dāng)載明“中國(guó)共產(chǎn)黨黨建工作要求”。第一、二條的規(guī)定目前均已實(shí)施。
第三， “黨建工作機(jī)構(gòu)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理社會(huì)組織黨建工作，指導(dǎo)和督促社會(huì)組織開展黨的建設(shè)工作，對(duì)社會(huì)組織負(fù)責(zé)人進(jìn)行資格審查。”
第三點(diǎn)的規(guī)定實(shí)際上是中共中央辦公廳2015年9月28日印發(fā)并實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)組織黨的建設(shè)工作的意見（試行）》的規(guī)定的延續(xù)。上述意見的第6款規(guī)定，“全國(guó)性社會(huì)組織黨建工作分別歸口中央直屬機(jī)關(guān)工委、中央國(guó)家機(jī)關(guān)工委、國(guó)務(wù)院國(guó)資委黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。地方社會(huì)組織黨建工作由省、市、縣級(jí)社會(huì)組織黨建工作機(jī)構(gòu)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。上述機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)在社會(huì)組織黨建工作方面的主要職責(zé)是：指導(dǎo)基層黨組織建設(shè)、黨員隊(duì)伍建設(shè)、思想政治工作、黨的群眾工作和黨風(fēng)廉政建設(shè)；督促指導(dǎo)所屬社會(huì)組織黨組織按期換屆，審批選出的書記、副書記；審核社會(huì)組織負(fù)責(zé)人人選；指導(dǎo)做好黨的建設(shè)的其他工作。城鄉(xiāng)社區(qū)社會(huì)組織黨建工作由街道社區(qū)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村黨組織兜底管理。有業(yè)務(wù)主管單位的社會(huì)組織黨建工作，由業(yè)務(wù)主管單位黨組織領(lǐng)導(dǎo)和管理，接受社會(huì)組織黨建工作機(jī)構(gòu)的工作指導(dǎo)。社會(huì)組織中設(shè)立的黨組，對(duì)本單位和直屬單位黨組織的工作進(jìn)行指導(dǎo)。各地要按照有利于開展黨的活動(dòng)、加強(qiáng)黨員教育管理的原則理順社會(huì)組織黨組織隸屬關(guān)系。”
10 基金會(huì)內(nèi)部治理標(biāo)準(zhǔn)提升
《社會(huì)組織條例草案》對(duì)基金會(huì)的內(nèi)部治理微觀上的標(biāo)準(zhǔn)提升了。詳見下表：
這里，筆者提議，在《條例》的附則一章中，應(yīng)就社會(huì)組織內(nèi)部治理上的新要求給予已登記設(shè)立的社會(huì)組織一定寬限期（至少一年）加以調(diào)整，可以在寬限期內(nèi)通過(guò)變更《章程》、變更理事會(huì)成員等方式加以合規(guī)。
11 基金會(huì)的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)不再需要登記
《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中有關(guān)基金會(huì)分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)登記的規(guī)定，實(shí)際上，隨著2014年民政部按照國(guó)務(wù)院取消行政審批項(xiàng)目改革的要求取消全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)登記事項(xiàng)之后，各地已不再執(zhí)行。這次修訂，就正式取消了。
《社會(huì)組織條例草案》對(duì)基金會(huì)的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)加強(qiáng)了管理，第五十條規(guī)定“基金會(huì)可以依據(jù)其業(yè)務(wù)范圍的劃分、財(cái)產(chǎn)的劃分設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。社會(huì)組織可以在其登記管理機(jī)關(guān)管轄區(qū)域內(nèi)，設(shè)立代表該社會(huì)組織開展聯(lián)絡(luò)、交流、調(diào)研的代表機(jī)構(gòu)。社會(huì)組織設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)要與其管理服務(wù)能力相適應(yīng)。分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)是社會(huì)組織的組成部分，不具有法人資格，應(yīng)當(dāng)按照其所屬社會(huì)組織的章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務(wù)范圍，在該社會(huì)組織授權(quán)的范圍內(nèi)使用規(guī)范全稱開展活動(dòng)。分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)的全部收支應(yīng)當(dāng)納入社會(huì)組織財(cái)務(wù)統(tǒng)一核算。”
據(jù)此，基金會(huì)在其登記管理機(jī)構(gòu)管轄區(qū)域外是不能設(shè)立代表處的。
12 基金會(huì)直接適用慈善組織的慈善活動(dòng)支出與管理費(fèi)用限制規(guī)定
有人誤讀，認(rèn)為基金會(huì)的公益事業(yè)支出和行政支出兩項(xiàng)硬性財(cái)務(wù)支出限制被取消。實(shí)際上，熟悉《慈善法》的人都知道，這兩項(xiàng)限制并未取消，只是做了一定程度的放松與細(xì)化。按照本文第8項(xiàng)的分析，所有的基金會(huì)都將是慈善組織，那么《關(guān)于慈善組織開展慈善活動(dòng)年度支出和管理費(fèi)用的規(guī)定》將自動(dòng)適用。此前，2016年度、2017年年檢的雙軌制（一部分基金會(huì)適用《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，一部分基金會(huì)適用上述慈善組織的規(guī)定）將不再存在，未來(lái)只有單軌制。
13 基金會(huì)與基金會(huì)之間、與其他社會(huì)組織之間不得建立垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系
《兩辦意見》規(guī)定：“嚴(yán)禁社會(huì)組織之間建立垂直領(lǐng)導(dǎo)或變相垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，嚴(yán)禁社會(huì)組織設(shè)立地域性分支機(jī)構(gòu)。”這里需要進(jìn)一步討論是，什么是垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系與變相垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。
為了貫徹上述規(guī)定，《社會(huì)組織條例草案》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)組織不得設(shè)立地域性分支機(jī)構(gòu)。社會(huì)組織的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)不得再設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)。社會(huì)組織之間不得建立或者變相建立垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。”這三句話同樣適用于基金會(huì)。
前兩句話很容易理解，最后一句話需要進(jìn)一步的解釋與明確。因?yàn)榇怪鳖I(lǐng)導(dǎo)關(guān)系是一個(gè)行政管理學(xué)方面的概念。從行政管理學(xué)角度觀之，我國(guó)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系有兩種：一為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，又分為雙重領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，前者如地方人民政府工作部門與設(shè)立其人民政府之間，該部門與上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門之間的關(guān)系；后者如上下級(jí)國(guó)家稅務(wù)局之間的關(guān)系。一為業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，如上下級(jí)體育局之間的關(guān)系。
鑒于行政機(jī)關(guān)法人的法律性質(zhì)、設(shè)立方式、資金來(lái)源、運(yùn)作模式、人事制度與社會(huì)組織法人存在不同之處，如果將垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系從行政管理領(lǐng)域引入社會(huì)組織法律領(lǐng)域，可能需要一些概念上的澄清與調(diào)試。
如何界定哪種關(guān)系屬于垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系以及變相垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，需要進(jìn)一步明確，否則會(huì)影響到正常的社會(huì)組織向其他社會(huì)組織捐贈(zèng)資金、發(fā)起設(shè)立其他社會(huì)組織等社會(huì)組織之間的交易行為，以及社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人或理事兼任其他社會(huì)組織的職務(wù)。
例如，目前一部分基金會(huì)都捐贈(zèng)資金、發(fā)起設(shè)立了社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)作為公益慈善項(xiàng)目的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)?；饡?huì)與這些社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)之間也有一定的理事會(huì)層面的人員重合。作為發(fā)起人，按照條例草案規(guī)定，基金會(huì)依法派員擔(dān)任社會(huì)組織理事會(huì)負(fù)責(zé)人，這里是不是存在垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，需要明確。
又如，按照《社會(huì)組織條例草案》的規(guī)定，只有基金會(huì)的法定代表人不得同時(shí)擔(dān)任其他社會(huì)組織的法定代表人，社會(huì)團(tuán)體與社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)沒有這個(gè)限制，并且，“社會(huì)組織的非法定代表人之外的其他負(fù)責(zé)人、理事兼任其他社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人、理事”的這種兼任限制也是沒有的。也就是說(shuō)，存在一個(gè)自然人做了幾個(gè)社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人、理事的情況，那么這些組織之間是不是存在垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，需要進(jìn)一步明確。
最后，除了發(fā)起關(guān)系、任職關(guān)系之外，合同安排是不是算作垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系？如何界定,也需要進(jìn)一步明確。
14 基金會(huì)年檢將取消，全部改為年度工作報(bào)告
按照《社會(huì)組織條例草案》，基金會(huì)年檢將被取消，全部改為年度工作報(bào)告。這與《慈善法》中對(duì)慈善組織實(shí)施的年度工作報(bào)告制度一致。未來(lái)，與公益事業(yè)支出（慈善活動(dòng)支出）與行政支出（管理費(fèi)用）標(biāo)準(zhǔn)一樣，也是從《慈善法》實(shí)施后的過(guò)渡時(shí)間內(nèi)的雙軌制變成單軌制。
15 在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，基金會(huì)可以對(duì)外提供服務(wù)
《社會(huì)組織條例草案》第五十七至五十九規(guī)定：“社會(huì)組織開展服務(wù)需要取得相應(yīng)許可的，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向有關(guān)主管部門申請(qǐng)?jiān)S可。社會(huì)組織開展服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家或者行業(yè)組織制定的標(biāo)準(zhǔn)，保障服務(wù)質(zhì)量。社會(huì)組織收取費(fèi)用的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)服務(wù)成本、市場(chǎng)需求等因素確定，并接受有關(guān)主管部門的監(jiān)督。”
上述規(guī)定都是關(guān)于社會(huì)組織對(duì)外提供服務(wù)的規(guī)定，內(nèi)容本身并無(wú)特別之處，從法律上看，基金會(huì)等社會(huì)組織在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展收費(fèi)服務(wù)，并無(wú)違法之處。
16 增加了民政部門的行政監(jiān)管措施
《社會(huì)組織條例草案》第六十六條新增規(guī)定：“登記管理機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌違反本條例的行為進(jìn)行查處，可以采取下列措施：
（一）約談社會(huì)組織負(fù)責(zé)人；
（二）進(jìn)入社會(huì)組織的住所、活動(dòng)場(chǎng)所進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查；
（三）詢問與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人，要求其對(duì)與被調(diào)查事件有關(guān)的事項(xiàng)作出說(shuō)明；
（四）查閱、復(fù)制與被調(diào)查事件有關(guān)的文件、資料；
（五）查詢被調(diào)查社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的銀行賬戶或者被調(diào)查基金會(huì)的金融賬戶。
擬采取前款第五項(xiàng)規(guī)定措施的，須經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。其中，查詢被調(diào)查基金會(huì)的金融賬戶，須經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。”
在涉嫌違法的情況下，民政部門有了更多監(jiān)管與查處措施，包括調(diào)查咋基金會(huì)的金融賬戶。
17 在理事、監(jiān)事與負(fù)責(zé)人的民事義務(wù)與責(zé)任方面缺少規(guī)定
基金會(huì)登記管理?xiàng)l例在“法律責(zé)任”一章的第四十三條第一款規(guī)定了：“基金會(huì)理事會(huì)違反本條例和章程規(guī)定決策不當(dāng)，致使基金會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失的，參與決策的理事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”在新的條例中沒有類似的民事責(zé)任規(guī)定，也沒有直接規(guī)定理事、監(jiān)事與負(fù)責(zé)人的信義義務(wù)（fiduciary duty，類似于公司法上董事、監(jiān)事與高級(jí)管理人員的忠實(shí)、勤勉義務(wù)）。
這部條例草案在內(nèi)容偏向于行政法的行政法規(guī)，這個(gè)從條例的名稱“登記管理?xiàng)l例”就可以看出。在公司法領(lǐng)域，《公司登記管理?xiàng)l例》是依據(jù)公司法制訂的，所以內(nèi)容聚焦在“登記管理”上；而社會(huì)組織法領(lǐng)域，目前還沒有《非營(yíng)利組織法》或《社會(huì)組織法》，所以，條例的內(nèi)容要覆蓋更廣泛的內(nèi)容，無(wú)法與《公司登記管理?xiàng)l例》類比。
筆者期待，條例在社會(huì)組織內(nèi)部法律關(guān)系上，能夠向公司法靠攏，不要僅僅依靠行政監(jiān)管手段去規(guī)制管理社會(huì)組織，有更多明確的規(guī)定賦予發(fā)起人、捐贈(zèng)人、理事、監(jiān)事以及登記管理機(jī)關(guān)起訴社會(huì)組織中違背忠實(shí)、勤勉義務(wù)的理事、監(jiān)事與負(fù)責(zé)人的代表訴訟權(quán)利，用司法手段去糾正社會(huì)組織的不當(dāng)行為，讓有關(guān)責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任。
18 基金會(huì)年度的凈資產(chǎn)值不得低于條例中規(guī)定的最低注冊(cè)資金
按照《社會(huì)組織條例草案》第七十條規(guī)定，基金會(huì)年末凈資產(chǎn)總額低于本條例第二十三條規(guī)定的注冊(cè)資金數(shù)額的，由登記管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以予以警告或者限期停止活動(dòng)，并可以責(zé)令撤換直接負(fù)責(zé)的主管人員；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷法人登記證書。
本文第5點(diǎn)已經(jīng)提到了最低注冊(cè)資金的數(shù)量，地方的是800萬(wàn)，國(guó)家級(jí)的是6000萬(wàn)，那么現(xiàn)在已經(jīng)注冊(cè)的基金會(huì)，在新的《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例》生效時(shí)是不是也必須增資？這里涉及到《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例》的法律溯及力問題，按照法律不溯及既往的法治原則，筆者認(rèn)為，應(yīng)在條例中增加規(guī)定，在該條例實(shí)施后，對(duì)于已成立的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體以及基金會(huì)在條例前所實(shí)施的行為（包括注冊(cè)資金這樣的實(shí)質(zhì)性條件），不具有法律溯及力。
“
作者 @陸璇
上海復(fù)恩社會(huì)組織法律研究與服務(wù)中心理事長(zhǎng)
上海復(fù)觀律師事務(wù)所合伙人律師
上海市法學(xué)會(huì)慈善法治研究會(huì)理事、副秘書長(zhǎng)
”
END.
